SUNAFIL y sus prioridades COVID-19

Autor: ITALO MÓRTOLA FLORES

SUNAFIL y sus prioridades de inspección COVID-19.

El día 16.06.2020 se emitió la Resolución de Superintendencia 0089-2020-SUNAFIL que aprueba el Protocolo para el ejercicio de la Inspección de Trabajo, en el marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria y Nacional, a causa del COVID-19.

Esta norma se emite, en el marco de la implementación de los Decretos Supremos 080-2020-PCM y 101-2020-PCM, que establecen las Fases 1 y 2 de la “Reanudación de Actividades”. De acuerdo con estas normas, y en concordancia con la Resolución Ministerial 239-2020-MINSA que aprobó los “Lineamientos para la vigilancia de la Salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19”, para el reinicio de actividades, las entidades públicas, y/o empresas deben cumplir con elaborar y registrar ante el Ministerio de Salud, su “Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo”. El registro de dicho Plan debe realizarse en el Sistema Integrado para COVID-19, denominado SICOVID-19.

 

Así, a causa del COVID-19, y el control de las condiciones de seguridad y salud, la inspección de trabajo ha desarrollado un protocolo de acción para exigir el cumplimiento del Plan de vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo; y los inspectores quedan facultados a la imposición de medidas cautelares como el cierre de áreas o centros de trabajo, o a la emisión de advertencias u órdenes de paralización o prohibición de trabajos, a fin de garantizar el cumplimiento de las normas sociolaborales y de seguridad y salud en el trabajo

Mediante la Resolución de Superintendencia 0089-2020-SUNAFIL el Sistema Inspectivo de Trabajo tendrá dentro de sus prioridades las acciones de verificación de:

  1. Accidentes de trabajo seguido de muerte.
  2. Verificación de hechos de despidos arbitrarios.
  3. Verificación de hechos sobre suspensión perfecta de labores prevista por el Decreto de Urgencia 038-2020.
  4. Liquidación o pago de beneficios sociales, que podrían incluir los conceptos de gratificación, bonificación, CTS y vacaciones, de acuerdo al régimen laboral que corresponda.
  5. Pago de remuneraciones.
  6. Verificación de la contratación de la póliza del seguro de vida en beneficio del trabajador, a partir del inicio de la relación laboral, de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo 688, Ley de Consolidación de Beneficios Sociales; así como, normas modificatorias y complementarias.

Del mismo modo, serán de especial atención las posibles afectaciones a los derechos fundamentales de los trabajadores, como es el caso de la libertad sindical, la protección de la mujer embarazada, de las personas diagnosticadas con COVID-19, así como aquellas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos según las normas sanitarias.

La estrategia de intervención de la SUNAFIL se realizará privilegiando la utilización de todas las herramientas tecnológicas de información y comunicación, a través de las acciones previas (Cartas Inductivas), o de las acciones de actuación inspectiva presencial.

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Entidades Públicas y SICOVID

Autor: MARIO ATARAMA CORDERO

Entidades Públicas y SICOVID.

¿Deben las Entidades bajo la Ley de Contrataciones del Estado verificar la inscripción de los Planes de Vigilancia y Control de COVID-19 de sus proveedores en el SICOVID?

Recientemente, la Resolución Ministerial 239-2020-MINSA, aprobó los Lineamientos para vigilancia, prevención y control de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19. De acuerdo con estos Lineamientos, todo empleador debe registrar su “Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el Trabajo” ante el Ministerio de Salud a través del Sistema Integrado para COVID-19, denominado SICOVID-19 (Numeral 7.1.5). Dicho Plan, deberá ser accesible a las entidades de fiscalización como SUSALUD o SUNAFIL entre otras, para las acciones de su competencia, estableciendo el Ministerio de Salud diferentes niveles de acceso (Numeral 7.1.6). El Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el Trabajo debe contener medidas respecto de practicantes, visitas y proveedores y su implementación debe ser asumida como parte del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo.

De otro lado, conforme lo ha establecido SERVIR, la Seguridad y Salud en el Trabajo forma parte del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos en las entidades públicas, siendo la Oficina de Recursos Humanos, o la que haga sus veces en la entidad, el área encargada de su gestión y el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo y las Directivas relacionadas que emita SERVIR[1].

En relación con el SICOVID-19, el Decreto Supremo 080-2020-PCM, modificado por Decreto Supremo 101-2020-PCM, aprueba la reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de emergencia sanitaria nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19, y señala:

3.1 La reanudación de las actividades incluidas en las fases de la Reanudación de Actividades del presente Decreto Supremo, se efectúa de manera automática una vez que las personas jurídicas hayan registrado su “Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo” en el Sistema Integrado para COVID-19 (SICOVID-19) del Ministerio de Salud, teniendo en consideración los “Lineamientos para la vigilancia de la Salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19”, aprobados por Resolución Ministerial 239-2020-MINSA y sus posteriores adecuaciones, así como el Protocolo Sectorial correspondiente cuando el Sector lo haya emitido.

Lo establecido en el párrafo precedente resulta aplicable al reinicio de las actividades de las entidades, empresas y personas jurídicas que realicen actividades destinadas a la provisión o suministro de la cadena logística (insumos, producción tercerizada, transporte, distribución y comercialización) de las actividades comprendidas en las fases de la Reanudación de Actividades.

3.2 Excepcionalmente, para las actividades incluidas en las fases de la Reanudación de Actividades, los Sectores competentes pueden aprobar mediante Resolución Ministerial y publicar en su portal institucional, los Protocolos Sanitarios Sectoriales.

3.3 Para las zonas urbanas definidas de alto riesgo por la Autoridad Sanitaria Nacional, el inicio de las actividades o unidades productivas aprobadas en cada fase de la Reanudación de Actividades será determinado mediante Resolución Ministerial del Sector correspondiente.

3.4 El “Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo” registrado por las personas jurídicas será utilizado como base para la posterior supervisión y fiscalización por parte de las autoridades competentes. Adicionalmente, dicho Plan debe estar disponible para los trabajadores al momento de la reanudación de las labores y a disposición de los clientes.

3.5 Para el caso de las actividades correspondientes a la pequeña minería y minería artesanal formalizadas, las acciones de supervisión y fiscalización correspondientes se encuentra a cargo de las autoridades regionales competentes.

3.6 El “Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo”, y el registro en el SICOVID-19 del Ministerio de Salud, no resultan exigibles a las personas naturales.

3.7 La reanudación de las actividades comprendidas en las Fases de la Reanudación de Actividades se sujeta únicamente a los requisitos y condiciones establecidos en el Decreto Supremo 080-2020-PCM, el presente Decreto Supremo y sus normas modificatorias, quedando prohibido establecer requisitos o condiciones adicionales en normas sectoriales, regionales o locales”.

Para el caso de las actividades para la prestación de bienes y servicios esenciales y otras que se encontraban permitidas por excepción a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Supremo, las empresas, entidades, personas naturales o jurídicas que las realizan, debían adecuarse a lo establecido en la norma citada en lo que corresponda, sin perjuicio que continúen realizando sus actividades (Disposición complementaria única).

Como se puede apreciar de la norma citada, las disposiciones sobre el Plan son aplicables al reinicio de actividades y a las actividades que no habían sido suspendidas, de las entidades, empresas y personas jurídicas que realicen actividades destinadas a la provisión o suministro de la cadena logística (insumos, producción tercerizada, transporte, distribución y comercialización). En lo que respecta a la supervisión y fiscalización, el referido Decreto Supremo 080-2020-PCM dispone que:

4.1 Las Autoridades Sanitarias, los Gobiernos Locales y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral–SUNAFIL, en el ámbito de sus competencias, ejercen la fiscalización y supervisión del cumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente norma.

 4.2 Para las acciones de fiscalización laboral a cargo de la SUNAFIL referidas en el numeral precedente, el Ministerio de Economía y Finanzas, de resultar necesario, asigna los recursos adicionales que se puedan requerir para su implementación.

 4.3 En el caso de servicios públicos e infraestructura pública, el “Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo” de las empresas prestadoras, también son fiscalizados y supervisados por los organismos reguladores de servicios públicos.

Queda claro de esta última disposición que la fiscalización está en manos de las autoridades sanitarias (DIRESA/GERESA), SUNAFIL, y Municipalidades. En la misma lógica, la web correspondiente del Ministerio de Salud establece un link diferenciado para las referidas entidades fiscalizadoras (Ver https://saludtrabajo.minsa.gob.pe/page/homepage).

Cabe señalar, además, que el Decreto Supremo 094-2020-PCM, que establece medidas que debe observar la ciudadanía hacia una nueva convivencia social y prórroga del estado de emergencia nacional, dispone que la fiscalización y sanción para garantizar el cumplimiento de los protocolos sanitarios y demás disposiciones emitidas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones con el objeto de evitar la propagación del COVID-19, se encuentra a cargo de los Gobiernos Regionales y Locales, así como de la Autoridad de Transporte Urbano (ATU) en el marco de sus competencias y de acuerdo con las disposiciones que emita el referido Ministerio.

Asimismo, el Ministerio del Interior y el Ministerio de Defensa quedan facultados a adoptar las acciones que correspondan respecto de los vehículos no autorizados, y la Autoridad Sanitaria y los Gobiernos Locales, con apoyo de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, en lo que respecta a mercados, supermercados, establecimientos comerciales minoristas de alimentación y otros centros de venta de alimentos no preparados. Es decir, las labores de fiscalización se vienen otorgando a las entidades competentes, según el rubro de actividad, y se reitera en el Decreto Supremo mencionado, la competencia de la Autoridad Sanitaria, los Gobiernos Locales y la SUNAFIL, respecto de las personas en grupos de riesgo que laboran.

En lo que respecta a las actividades de la Fase 2 de la Reanudación de Actividades Económicas, aprobada por el Decreto Supremo 101-2020-PCM, se facultó al Ministerio de la Producción para que, previa coordinación con los Gobiernos Locales dentro de su ámbito de competencia territorial y los Sectores Interior, Defensa y Salud, mediante Resolución Ministerial disponga el inicio de actividades de los conglomerados productivos y/o comerciales a nivel nacional, con excepción de los departamentos de Tumbes, Piura, Lambayeque, La Libertad, Loreto, Ucayali, Ica y las provincias de Santa, Huarmey y Casma del departamento de Áncash, a puerta cerrada, así como vender sus productos y prestar sus servicios a través de comercio electrónico, pudiendo entregar sus productos a domicilio con logística propia o a través de terceros. Para tal efecto las empresas, entidades, personas jurídicas o naturales que realizan sus actividades a través de conglomerados productivos y/o comerciales, debían cumplir con los protocolos y normas aprobados por la Autoridad Sanitaria Nacional y lo dispuesto en los Decretos Supremos 080-2020-PCM, 094-2020-PCM y el referido Decreto Supremo 101-2020-PCM.

Para la ampliación de actividades económicas de la Fase 2, aprobada por Decreto Supremo 101-2020-PCM, que incluye la reapertura de centros comerciales y tiendas por departamento, y actividades no habilitadas de los mercados de abasto, la supervisión y fiscalización de las disposiciones del referido Decreto Supremo estarán a cargo de las Autoridades Sanitarias, los Gobiernos Locales y la SUNAFIL, en el ámbito de sus competencias.

Hasta este punto, el marco normativo nos permite afirmar que las responsabilidades de fiscalización respecto a la implementación del Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el Trabajo y la reanudación de actividades, corresponden a sectores con una implicancia directa en la ejecución de los mismos:

  • Autoridades sanitarias.
  • Gobiernos locales.
  • SUNAFIL.
  • Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
  • Autoridad de Transporte Urbano (ATU).
  • Fuerzas Armada y Policía Nacional.

Sin embargo, el Comunicado 012-2020 de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios[2], nos recuerda que las demás entidades tienen una responsabilidad implícita en el referido marco, pues considera que la reanudación de actividades se efectúa de manera automática una vez registrado el Plan de Vigilancia en el SICOVID-19, pero dispone la obligación del contratista de remitir el Plan de vigilancia registrado en el SICOVID-19 a la Entidad Ejecutora y la obligación de la Entidad Ejecutora de verificar el cumplimiento del Plan de vigilancia del contratista.

En la misma línea que el referido Comunicado, si bien no hay marco normativo que exija a las empresas contratistas del Estado verificar el cumplimiento del Plan de vigilancia de sus proveedores, y su registro en el SICOVID-19; consideramos que una entidad o empresa del Estado no podría contratar válidamente con una empresa que no hubiera registrado su Plan de vigilancia en el SICOVID-19, porque una empresa que no ha aprobado el Plan y ha omitido el referido registro no está autorizada legalmente – en el marco normativo descrito – a realizar actividades económicas en el contexto de la emergencia sanitaria por el COVID-19.

Por lo demás, en caso de que el Sistema del SICOVID-19 restringiera el acceso a las entidades expresamente señaladas como fiscalizadoras, se podría solicitar al proveedor una constancia simple del registro de su Plan en el SICOVID-19 y/o la presentación de una Declaración Jurada de que ha cumplido con el referido Registro.

CONCLUSIONES

  1. La Resolución Ministerial 239-2020-MINSA dispone que todo empleador debe registrar el Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el Trabajo, en el SICOVID-19.
  2. Las responsabilidades de fiscalización respecto a la implementación del Plan y la reanudación de actividades, corresponde formalmente a sectores con una implicancia directa en la ejecución de los mismos: Autoridades sanitarias, Gobiernos locales, SUNAFIL, Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Autoridad de Transporte Urbano (ATU), Fuerzas Armada y Policía Nacional.
  3. La implementación del Plan debe ser asumida como parte del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, responsabilidad de la Oficina de Recursos Humanos de la empresa.
  4. La aprobación del Plan y su registro en el SICOVID-19 constituyen requisitos indispensables para la reanudación de actividades económicas en el marco de la emergencia sanitaria, y para la continuación de las actividades que no fueron suspendidas.
  5. Si bien no hay una obligación legal de las entidades contratistas públicas, de verificar el registro del Plan en el SICOVID-19, existe una obligación implícita al marco normativo detallado, de contratar con empresas que se encuentren realizando actividades habilitadas legalmente, lo que implica necesariamente la aprobación del Plan y su registro.
  6. Consideramos que, de no contarse con el acceso respectivo a los planes registrados en el SICOVID-19, bastaría una constancia simple del registro del Plan y/o una DDJJ del proveedor dejando constancia que ha cumplido con el referido registro, para que una entidad o empresa pública pueda contratar con un proveedor que realiza actividades habilitadas en el marco de la emergencia sanitaria.

 

[1] Recuperado de: https://www.servir.gob.pe/sst/que-es-seguridad-y-salud-en-el-trabajo/

[2] Recuperado de http://www.rcc.gob.pe/comunicado-n-012-2020-reanudacion-de-intervenciones-del-plan-integral-de-reconstruccion-con-cambios-pircc/

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La evolución de la Igualdad

Autor: JOHAN OTOYA CALLE

La evolución de la igualdad: De la igualdad formal a la sustancial.

El concepto de igualdad ha tenido una larga evolución. En el mundo antiguo, las sociedades y los derechos se estructuraban en estamentos. En Roma, por ejemplo, los nobles patricios tenían más derechos que los plebeyos, o las mujeres. En la Edad Media, se incorporó el clero a la nobleza y los comunes, y con ello, y se incrementaron las diferencias. Por ejemplo, una mujer noble podía ocupar el lugar del esposo en su ausencia, o era utilizada para sellar pactos estratégicos o políticos a través del matrimonio. En tiempos del renacimiento, o del encuentro de Europa y América, las distinciones se mantenían, y en 1647, Juan de Solórzano Pereira señalaba que en América existía la república de españoles y de los naturales, para reflejar los distintos derechos y tratamientos que existían entre las personas.

Es a partir de la Revolución Francesa, que el concepto de igualdad, adquiere una extraordinaria relevancia para el futuro y para alcanzar sociedades plenas. Las revoluciones industriales revelan las verdaderas situaciones de los derechos en función a la igualdad, hasta que se fueron consolidando a través de diversas conquistas: la transmisión de nacionalidad, el voto, entre otros. En nuestros tiempos, las diferencias, por ejemplo, entre hombres y mujeres, ofrecen los mayores retos sociales en el ámbito del trabajo.

El posicionamiento del concepto actual de igualdad, tiene como punto de partida la Revolución Francesa; y la evolución del principio de igualdad tuvo en sus inicios consideraciones sobre aspectos formales (igualdad ante la ley e igualdad de trato), hasta llegar a un aspecto sustancial (igualdad de oportunidades). Sobre la evolución, Francisco Eguiguren Praeli nos dice:

“(…) la concepción del contenido del principio de igualdad entendido como igualdad formal ante la ley, se ha visto luego ampliada hacia una vertiente que propugna también una igualdad sustancial. De allí que actualmente podamos distinguir entre la denominada ‘igualdad formal’, por la cual todas las personas tienen derecho a que la ley los trate y se les aplique por igual; frente a la ‘igualdad sustancial o material’, que impone más bien la obligación de que la ley tienda además a crear igualdad de condiciones y oportunidades para las personas”[1].

Resulta muy necesario entender las diferentes etapas del principio de igualdad: (i) igualdad ante la ley, que se manifiesta en la igualdad en la ley y su aplicación, (ii) igualdad de trato; y, (iii) igualdad de oportunidades, siendo las dos primeras expresiones de la igualdad formal; y la última de la igualdad sustancial, exponiendo la transición de las primeras hacia la última, y cómo se pasó de un esquema en el que la igualdad formal incidió en la regulación, a uno en el que la igualdad sustancial busca corregir los desequilibrios de la realidad.

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La Igualdad de género

Autor: JOHAN OTOYA CALLE

La igualdad de Género.

En otros artículos, hemos expuesto cómo evolucionó la igualdad desde una perspectiva formal a una sustancial, y cómo su concepto más moderno es la igualdad de oportunidades. También se habla de una igualdad de género que surge de los estudios y de la perspectiva de género.

Los estudios de género, surgen para analizar el carácter histórico y social de la asignación de valores, los estereotipos y la distinción de roles atribuidos a varones y mujeres, que son internalizados a través de procesos sociales; y para estudiar la forma en la que las sociedades entienden los comportamientos de los sexos, en el que existe un predominio de lo masculino, generando desigualdad, y hasta una discriminación por sexo en distinto ámbitos de la vida cotidiana, como la educación, el trabajo, o la economía.

La perspectiva de género, es una visión analítica que permite identificar, y desterrar las desigualdades, las exclusiones y la discriminación por sexo, que, históricamente fueron justificadas en las diferencias biológicas. La perspectiva de género, es por tanto una forma de analizar cómo se han creado, se mantienen y justifican los comportamientos y roles de los varones y mujeres, y/o la orientación sexual, en los sistemas sociales. A través de la perspectiva de género se busca entonces la mejora continua de las sociedades, a través de la generación de políticas que favorezcan la participación, goce y ejercicio de derechos para varones y mujeres, equiparando las desigualdades; es decir, busca una igualdad basada en el género.

Entonces, el principal objetivo de la perspectiva de género, es lograr la igualdad de género, que junto a la igualdad de oportunidades, es un tipo de igualdad sustancial; y para lograr ese objetivo, se requiere un enfoque transversal que se incorpore en los distintos ámbitos de la vida cotidiana, garantizando el acceso de varones y mujeres en igualdad de condiciones, generándose las políticas públicas necesarias que busquen mitigar las desigualdades.

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La Igualdad de oportunidades

Autor: JOHAN OTOYA CALLE

La igualdad de oportunidades.

Como hemos explicado antes, la evolución del concepto de igualdad, nos llevó en el aspecto formal de la igualdad ante la ley a la igualdad de trato, al aspecto sustancial que se expresa en la igualdad de oportunidades que es el concepto más moderno y que busca atender los problemas de fondo en una sociedad en la que no alcanzamos ser iguales, conservando nuestras diferencias esenciales, sin necesidad de uniformizarnos. Este concepto moderno es el que se encuentra recogido en nuestra Constitución Política de Perú de 1993, en el inciso 1 del artículo 26.

Al referirnos a la igualdad de oportunidades, el concepto de igualdad tiene una variación, en cuanto se atiende a la realidad y es una búsqueda por igualar a los sujetos en la sociedad. En palabras del maestro Javier Neves Mujica: “se pretende verificar si en los hechos los diversos grupos tienen las mismas oportunidades para disfrutar de los beneficios o no”[1].

Efectivamente, es en la realidad donde constatamos que los sujetos pueden ser tratados formalmente como iguales; sin embargo, es evidente que los sujetos presentan diferencias, tales como sexo, condición económica, morbilidad, mayor efectividad, capacidad, experiencia en la actividad, etc.; las cuales tienen por efecto romper la situación de igualdad jurídica en la que se encontraban y por ende romper también con el trato igualitario, precisamente porque ya no siguen siendo iguales.

Es por ello que se justifican criterios objetivos y razonables que tienden a establecer una diferenciación en el trato superando con ello la formalidad, en favor de los aspectos materiales en la relación, sin que ello constituya de modo alguno un acto discriminatorio.

La igualdad de oportunidades, es el concepto más moderno del principio de igualdad que es un principio general del derecho y a su vez un derecho fundamental. Entonces si bien el ordenamiento constitucional peruano, reconoce la igualdad de oportunidades, y el uso de los principios generales del derecho, conviene recordar las palabras del profesor Luis Bustamante Belaunde, cuando hace un análisis desde la perspectiva de los derechos humanos y señala: “(…) Los derechos humanos existen aunque las leyes no los reconozcan (…). Esos derechos son categorías de pensamiento que deben ser defendidas frente a las amenazas de cualquier tipo y que en buena parte puedan provenir del propio poder político que tiene a su cargo la dación o la ejecución de la ley”[2].

 

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La Igualdad de trato

Autor: JOHAN OTOYA CALLE

La igualdad de trato.

La evolución del concepto de igualdad, nos llevó en el aspecto formal de la igualdad ante la ley a la igualdad de trato.

La igualdad de trato, debe ser entendida en función de la relación que establece un sujeto de derecho con el Estado – cuando éste actúa sin su ius imperium – o con otros sujetos en el ámbito privado. Bajo este modelo, los sujetos (públicos y privados) quedan obligados a tratarse paritariamente, cualquier sujeto de derecho cuando actúa como privado, incluido el Estado cuando actúa como tal.

En nuestra opinión, la mejor definición del concepto de igualdad de trato la brinda el maestro Javier Neves Mujica cuando afirma que “el trato no puede ser desigual para los iguales ni igual para los desiguales”[1]. Y, complementando lo antes señalado, con una orientación propia del Derecho del Trabajo, el profesor Juan Eugenio Blanco nos presenta el siguiente argumento:

“El principio de la consideración igual supone, como reflejo de su enunciación, el que no debe considerarse igualmente a aquellos que son desiguales. (…) cabría decir que no debe considerarse igualmente a quienes se muestran diferenciados en cuanto a su rendimiento, capacidad, aptitud, etc., con inequívoca repercusión de estas particularidades en la prestación de sus servicios”[2].

 Es más claro el argumento cuando vincula la igualdad de trato al derecho de no ser discriminado y nos dice:

“El contenido de los límites del principio del tratamiento igual son más visibles cuando es definido negativamente; es la prohibición de la arbitrariedad o de la discriminación injustificada: el tratamiento es arbitrario o injustificado en los casos en que la razón o la justicia exigen un tratamiento igual. Se viola el principio de igual tratamiento cuando no existe motivo razonable y atendible para un tratamiento desigual; igual conducta no debe ser valorada de manera diferente”[3].

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional Español ha recogido el concepto de la igualdad de trato y precisado sus alcances, señalando:

“(…) no comporta necesariamente una igualdad material o igualdad económica real y efectiva. Significa que a los supuestos de hecho iguales han de serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca, al mismo tiempo, como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados”[4].

Desde nuestra perspectiva, la igualdad de trato, desde el aspecto formal del principio de igualdad, es aún insuficiente, y no supera la desigualdad material que se constata en la realidad, por lo que se requiere continuar el estudio de su evolución y llegar a la igualdad de oportunidades.

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La Igualdad ante la Ley

Autor: JOHAN OTOYA CALLE

La igualdad ante la ley.

A lo largo de la historia, las personas hemos buscado sentirnos iguales unos a otros, con iguales derechos, accesos y oportunidades. La realidad, nos muestra siempre que convivimos diferentes, desiguales en lo económico, social, y/o político. La igualdad ante la ley, buscó una situación paritaria en los individuos que conforman la sociedad, debido a que estos son materialmente desiguales, y el pacto social a través de una acción del Estado, busca equiparar a todos ellos confiriéndoles los mismos derechos a través de la Ley, o la norma jurídica. Entonces, cuando nos referimos a la igualdad ante la ley, nos referimos a la relación entre los distintos sujetos de derecho y el Estado. En palabras de Miguel Rodríguez Piñero: “La igualdad ante la ley, según algunos, ‘sólo puede significar esto y nada más que esto’, el que la potestad de la ley es igual e idéntica para todos” [1].

Por la igualdad ante la ley, se genera una obligación para el Estado, que queda en el ámbito del Derecho Público, y no son los particulares[2] o privados, los obligados a actuar actúe tratando por igual a todos los sujetos de derechos. Bajo este primer concepto, todos se someten por igual al ordenamiento jurídico, y de la misma manera, todos tienen igual derecho a recibir la protección a sus derechos que el ordenamiento les reconoce; sin que ello suponga que existía una pretensión del Estado por lograr igualdad material de los sujetos, pues ello sería una pretensión ilógica, ya que la realidad nos seguirá demostrando la desigualdad material, y no es objetivo del Estado uniformizarnos. Sin embargo, este avance, por el cual el Estado abandonó una posición de abstención debido a la libertad de las partes, no fue suficiente, pues es un hecho que aunque todos somos iguales ante la ley, la desigualdad material sigue presente. En palabras de Enrique Bernales Ballesteros: “La igualdad ante la ley no borra las diferencias naturales, sino que establece una igualdad básica de derechos, a partir de la cual podemos realizarnos mejor en el mundo”[3].

La igualdad ante la ley, como primera expresión del principio de igualdad, se manifiesta de dos maneras: la igualdad en la ley y en la aplicación de la ley.

Por Igualdad en la ley, debemos entender que el Estado no podrá emitir normas jurídicas que evidencien una diferenciación que no sea objetiva. Según Francisco Eguiguren Praeli: “La Igualdad de la ley o en la ley, impone un límite constitucional a la actuación del legislador, en la medida que éste no podrá – como pauta general – aprobar leyes cuyo contenido contravenga el principio de igualdad de trato al que tienen derechos todas las personas”[4].

Mientras que, por igualdad en la aplicación de la ley, debemos entender que la aplicación de la ley debe ser conforme a la ley sin ningún tipo de consideración o excepción personal. A decir de Francisco Eguiguren Praeli: “La Igualdad en la aplicación de la ley, que impone una obligación a todos los órganos públicos (incluidos los órganos jurisdiccionales) por la cual éstos no pueden apreciar la ley de una manera distinta a personas que se encuentren en casos o situaciones similares”[5].

Entonces, existiría vulneración a esta manifestación de la igualdad ante la ley, si la norma general no contuviese una posibilidad de igualdad, y al aplicarse no se hiciera con abstracción de las personas concretas afectadas.

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Los Principios Generales del Derecho

Autor: JOHAN OTOYA CALLE

Montesquieu estableció que la igualdad era una cuestión natural e intrínseca del ser humano, que cambiaba con la interacción social de los individuos, y se recobraba el equilibrio a través de la norma, a través del derecho positivo.

Nosotros consideramos que la norma no es la única manera por la cual “los hombres vuelven a ser iguales”; pues cuando se recurre a los principios generales del derecho en un caso concreto para lograr la ansiada justicia, estamos recobrando el equilibrio a través de un instrumento que no forma parte del derecho positivo. Y es que, la noción sobre los principios generales del derecho se hace evidente en una situación de vacío legislativo o cuando existiendo un espacio normativo sobre una materia, no cubre algunos aspectos.

La noción de que los principios generales del derecho como bases de un Estado Democrático, surge con la Revolución Francesa al adoptar los pilares de Libertad e Igualdad como su causa. Luego, esta noción se plasmó por primera vez en el Código Civil Austríaco de 1811, y así se fue recogiendo en otros códigos europeos, como el italiano de 1865, cuando adoptaron una figura en la cual: ante un caso de controversia que no pueda resolverse de acuerdo a una norma legal precisa, se debía recurrir en último caso a los principios rectores.

Así, siguiendo los postulados de Luis Diez Picazo, deben de entenderse los principios generales del derecho de dos formas: (i) de forma positiva, y (ii) de forma no positiva. El profesor, nos dice:

“Para una corriente de pensamiento de signo positivista, la laguna legal habrá de resolverse acudiendo al mismo texto legal (integración, aplicación de la analogía). Cabe en cambio, una respuesta no positiva del problema, por virtud de la cual sea necesario acudir en ocasiones a criterios no legislados y no consuetudinarios. Aparece así la necesidad de decidir o de resolver con arreglo a criterios extralegales, lo cual no quiere decir ni mucho menos que estos criterios ‘extralegales’ deban considerarse como ‘extrajurídicos’. (…). Cuando hablamos, pues, de ‘principios generales del derecho’ estamos haciendo referencia a estos criterios no legislados ni consuetudinarios mediante los cuales debemos integrar las lagunas de la ley y de los cuales debemos servirnos para llevar a cabo la labor de interpretación de las leyes”[1].

Va quedando claro entonces, que los principios generales del derecho son ideas fundamentales, inspiradoras y las bases de un ordenamiento jurídico que logre la paz social en convivencia; una especie de conjunto normativo no formulado y especial fuente de derecho.

Bajo este concepto, la Libertad, la Igualdad y la Justicia, son los tres principios generales del derecho que sirven de base a la construcción de todo ordenamiento jurídico, desde su formulación y reinvención teórica en tiempos de la Revolución Francesa, porque son esenciales, necesarias, y garantizan nuestra naturaleza humana en paz social. Son la base de todo Estado de Democrático y de Derecho. En su evolución, son reconocidos por las Constituciones Políticas de los Estados modernos, y derivan en derechos constitucionales subjetivos, fundamentales, y exigibles.

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