Autores:

ITALO MÓRTOLA FLORES

MARIO ATARAMA CORDERO

¿Puede un trabajador negarse válidamente a vacunarse contra el SARS-CoV-2?

Introducción

Nuestro país como todo el mundo viene atravesando una crisis sanitaria ocasionada por la pandemia del SARS-CoV-2 (causante de la Covid-19). Los gobiernos han optado por implementar diversas medidas para reducir la tasa de contagios y por ende la de mortalidad, pero todos están de acuerdo que la mejor solución es implementar un eficiente sistema de vacunación. En este contexto han surgido temores relacionados con los efectos negativos o colaterales de tales vacunas, y muchas personas manifiestan su deseo de no vacunarse. En el ámbito laboral, los empleadores se preguntan si la negativa de un trabajador a vacunarse puede conllevar una sanción o incluso el despido, o por el contrario el trabajador sólo estaría haciendo uso de un derecho de manera legítima. Esta es la interrogante que abordaremos con la intención de arribar a algunas respuestas que de antemano no parecen sencillas.

I. Obligación del empleador de proteger la salud de los trabajadores.

Como hemos adelantado, durante la pandemia de la Covid-19 las noticias sobre el desarrollo de las vacunas contra la enfermedad han corrido en paralelo con opiniones y corrientes antivacuna que han generado debates éticos legales sobre la obligatoriedad de la vacunación y su importancia en la salud pública.

No son ajenos a nuestro sistema legal la resolución de dilemas éticos vinculados a la salud. Así, en una resolución recaída en el expediente N°670-2015, un juez autorizaba al médico de un niño a salvarle la vida mediante la transfusión de sangre pese a la oposición de los padres fundamentada en creencias religiosas. El juez señaló que la libertad religiosa no es absoluta y se encuentra limitada por el ejercicio de otros derechos fundamentales como el derecho a la salud, vinculado con el derecho a la vida.

Volviendo a las vacunas, la Organización Mundial de la Salud estimó el 2018 que las vacunas salvaban más de 2.5 millones de vidas al año[1]; sin embargo, las dificultades que han encontrado los gobiernos para reducir la expansión de la enfermedad con medidas de restricción a la circulación y los problemas para desarrollar tratamientos efectivos han generado mayores expectativas en el desarrollo de las vacunas contra el Covid-19, que sobre cualquier otra enfermedad en el pasado reciente.

Debe considerarse además que la protección de la salud tiene una doble vertiente, pues abarca las medidas que desarrollan los Estados para preservar la salud pública: además comprende las acciones para garantizar la asistencia sanitaria de los ciudadanos.  La primera de ellas involucra el desarrollo de políticas efectivas de protección de la salud pública y la prevención de enfermedades[2].

Las opciones de las políticas públicas sobre la promoción de la vacunación incluyen las medidas basadas esencialmente en la educación e información a la población, las medidas basadas en incentivos económicos, y los modelos de vacunación obligatoria. Incluso antes del inicio de la pandemia, los movimientos antivacuna estaban presionando el cambio del modelo basado en la educación a sistemas obligatorios en los que “los trabajadores del sector sanitario pueden verse expuestos a la pérdida del puesto de trabajo si no aceptan ser vacunados”[3].

1. Marco constitucional.

Según nuestra Constitución, el trabajo es un deber y un derecho; es la base del bienestar social y un medio de realización de la persona. Según el desarrollo del contenido del derecho realizado por el Tribunal Constitucional (TC) ello implica principalmente el derecho de acceder a un puesto de trabajo y el derecho a no ser despedido sino por causa justa.

En la sentencia emitida en el Expediente N°04386-2017-PA/TC, el TC reconoce que, aun cuando una relación laboral supone el cumplimiento de obligaciones por parte del trabajador; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y sancionar a quienes incumplen dichas obligaciones, ello no implica que el trabajador deje de ser titular de las atribuciones y derechos que la Constitución le reconoce como persona, en su artículo 23: “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.

En lo que respecta al derecho a la salud, la Constitución señala que “todos tienen derecho a la protección de su salud”, además de establecer la obligación del Estado de dirigir la política nacional de salud.

Sobre los derechos sociales, como el derecho a la salud y el derecho al trabajo, el Tribunal Constitucional ha señalado que deben interpretarse como verdaderas garantías del ciudadano frente al Estado dentro de una visión que busca revalorizar la eficacia jurídica de los mandatos constitucionales, habiéndose planteado incluso como deberes de solidaridad que involucran no solo obligaciones del Estado, sino de toda la sociedad (STC 2945-2003-AA/TC).

Sobre dicha dimensión social, en la sentencia emitida sobre el consumo del tabaco (STC 0032-2010-PI/TC), el Tribunal considera que si bien no se puede prohibir el acto de fumar sí se pueden aprobar medidas que desincentiven dicha actividad atendiendo, entre otras razones, a que la salud constituye un bien primario y los costos derivados del tratamiento de la enfermedad del tabaquismo son grandes.

A manera de conclusión, no existe regulación constitucional expresa sobre la obligación del empleador de proteger la salud de los trabajadores, menos una que obligue específicamente a la vacunación de los trabajadores contra determinadas enfermedades. Sin embargo, existen desarrollos constitucionales en favor de la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores frente a las facultades de organización y disciplinarias del empleador; además de las referidas a la dimensión social del derecho a la salud, que se encuentra por encima de los derechos individuales de los ciudadanos a decidir sobre su [4]propia salud, como en la sentencia de las restricciones a fumar en lugares públicos.

 

2. Regulación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Según el documento de la OIT denominado “Frente a la pandemia: Garantizar la Seguridad y Salud en el Trabajo”, las disposiciones del Convenio N° 155 “Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores” de la OIT y sus recomendaciones vinculadas con la pandemia son las siguientes:

• Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones y procesos que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores y que los agentes y las sustancias químicos, físicos y biológicos que estén bajo su control no entrañan riesgos para la salud cuando se toman medidas de protección adecuadas. Cuando sea necesario, los empleadores deberán suministrar ropas y equipos de protección apropiados a fin de prevenir, en la medida en que sea razonable y factible, los riesgos de accidentes o de efectos perjudiciales para la salud (Convenio Nº 155, artículo 16).
• Las ropas y los equipos de protección adecuados deberán proporcionarse sin ningún costo para el trabajador (Recomendación Nº 164, párrafo 10, e).
• Los empleadores deberán prever, cuando sea necesario, medidas para hacer frente a situaciones de urgencia y a accidentes, incluidos medios adecuados para la administración de primeros auxilios. (Convenio Nº 155, artículo 18).
• Los empleadores también deben asegurar que los trabajadores y sus representantes son consultados, reciben información y una formación adecuada en materia de seguridad y salud en el trabajo (SST) (Convenio Nº 155, artículo 19).
• Los trabajadores y sus representantes tienen derecho a recibir información y formación adecuadas sobre la SST. Asimismo, deben estar facultados para informarse y ser consultados por el empleador sobre todos los aspectos de la SST relacionados con su trabajo. Todo trabajador tiene derecho a interrumpir una situación de trabajo si cree, por motivos razonables, que ésta entraña un peligro inminente y grave para su vida o su salud, sin sufrir consecuencias injustificadas (Convenio Nº 155, artículo 13).
• En tales casos, el trabajador informará de inmediato a su superior jerárquico directo; mientras el empleador no haya tomado medidas correctivas, si fuere necesario, no podrá exigir de los trabajadores que reanuden una situación de trabajo en donde exista con carácter continuo un peligro grave e inminente para su vida o su salud. (Convenio Nº 155, artículo 19, f).
• Los trabajadores y sus representantes deben cooperar con el empleador en el ámbito de la seguridad e higiene del trabajo (Convenio Nº 155, artículo 19).

Respecto de este último punto, la Recomendación Nº 164 de la OIT señala que “Ello debería incluir: velar, dentro de límites razonables, por su propia seguridad y por la de otras personas a quienes puedan afectar sus actos u omisiones en el trabajo; cumplir las instrucciones dadas para garantizar su propia seguridad y salud, así como las de otras personas, y observar los procedimientos de seguridad e higiene (…)” (Recomendación Nº 164, párrafo 16).

El referido documento de la OIT sobre la Pandemia señala, además, que el riesgo de infección de la COVID-19 para los limpiadores y trabajadores de la gestión sanitaria y de urgencias, el riesgo de infección de la Covid-19 puede surgir del contacto con materiales, superficies y entornos potencialmente contaminados. Los trabajadores que se encargan de la desinfección y la gestión de desechos de estas instalaciones deben aplicar una higiene de manos adecuada, métodos de desinfección apropiados y contar con EPP adecuados.

Si bien, aún la OIT no se ha pronunciado sobre el impacto de la vacunación en los trabajadores de más riesgo frente al COVID-19, sí reconoce que hay un impacto general de los accidentes de trabajo y de las enfermedades en la producción de los países que asciende al 3.94% del PBI mundial[5].

En resumen, es claro que se desprende del marco normativo de la OIT un deber general de protección del empleador, en términos de seguridad y salud de sus trabajadores, y una obligación de éstos de cumplir y cooperar con las disposiciones que éste apruebe en materia de seguridad y salud; lo que incluye el deber de velar, dentro de lo razonable, por su seguridad y la seguridad de otras personas a quienes puedan afectar sus actos u omisiones en el trabajo.

3. Ley y Reglamento sobre Seguridad y Salud en el Trabajo (SST).

Conforme al principio de protección, contenido en la Ley N° 29783 -Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo; los trabajadores tienen derecho a que el Estado y los empleadores aseguren condiciones de trabajo dignas que les garanticen un estado de vida saludable, física, mental y socialmente, en forma continua. Dichas condiciones deben propender a que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y saludable, entre otras medidas (Principio IX).

Asimismo, se precisa que los empleadores pueden establecer niveles de protección que mejoren lo previsto en la norma (artículo 3).

Respecto del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, establece como prioritaria la “Eliminación de los peligros y riesgos. Se debe combatir y controlar los riesgos en su origen, en el medio de transmisión y en el trabajador, privilegiando el control colectivo al individual” (Artículo 21).

En lo que concierne a los principios de la Política del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, la organización se compromete a “La protección de la seguridad y salud de todos los miembros de la organización mediante la prevención de las lesiones, dolencias, enfermedades e incidentes relacionados con el trabajo” (Artículo 23)

El empleador tiene, además, la obligación de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el desempeño de todos los aspectos relacionados con su labor, en el centro de trabajo o con ocasión del mismo; e identificar las modificaciones que puedan darse en las condiciones de trabajo y disponer lo necesario para la adopción de medidas de prevención de los riesgos laborales (Artículo 49). Es decir, el sistema de gestión y las obligaciones del empleador deben adaptarse a las nuevas circunstancias.

Para lograr ello, el empleador está facultado a:

• “Gestionar los riesgos, sin excepción, eliminándolos en su origen y aplicando sistemas de control a aquellos que no se puedan eliminar” (Artículo 50)
• “Mantener políticas de protección colectiva e individual” (Artículo 50).
• “Controla y registra que solo los trabajadores, adecuada y suficientemente capacitados y protegidos, accedan a los ambientes o zonas de riesgo grave y específico” (Artículo 55).
• “Prevé que la exposición a los agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales concurrentes en el centro de trabajo no generen daños en la salud de los trabajadores” (Artículo 56).
• “Modifica las medidas de prevención de riesgos laborales cuando resulten inadecuadas e insuficientes para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores” (Artículo 59).
• “Proporciona a sus trabajadores equipos de protección personal adecuados, según el tipo de trabajo y riesgos específicos presentes en el desempeño de sus funciones, cuando no se puedan eliminar en su origen los riesgos laborales o sus efectos perjudiciales para la salud este verifica el uso efectivo de los mismos” (Artículo 60)

Respecto a los terceros se debe tener en cuenta que: “Los trabajadores, cualquiera sea su modalidad de contratación, que mantengan vínculo laboral con el empleador o con contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios o cooperativas de trabajadores o bajo modalidades formativas o de prestación de servicios, tienen derecho al mismo nivel de protección en materia de seguridad y salud en el trabajo” (Artículo 77).

A manera de conclusión, la Ley de Seguridad y Salud en el trabajo establece un deber general de protección del empleador, quien cuenta con diferentes facultades para garantizar la salud de sus trabajadores mediante medidas de prevención, aún en circunstancias cambiantes; las que pueden mejorar los estándares de la propia ley.

4. Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Debido a que la Seguridad y Salud en el Trabajo es una materia muy amplia y compleja, muchos aspectos requieren atención casuística. Por esta razón, la propia ley de la materia delega en el empleador la responsabilidad de emitir e implementar un Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo (RISST) que contemple disposiciones y medidas específicas para el centro de trabajo y las actividades que se realizan en él. Dicha obligación está señalada en el artículo 23º de la Ley Nº 29783:

“Artículo 23.- Las empresas con veinte o más trabajadores elaboran su reglamento interno de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con las disposiciones que establezca el reglamento”.

Como consecuencia de lo anterior, el empleador deberá plasmar en el referido RISST las normas específicas aplicables a su respectivo negocio, tomando en consideración todos aquellos factores de riesgo que pudieran afectar la vida o la salud de los trabajadores y de los terceros pertinentes.

Asimismo, sabiendo que existe un deber general de prevención por parte del empleador[6], su incumplimiento puede acarrear sanciones administrativas a cargo de la autoridad fiscalizadora correspondiente (SUNAFIL) y eventualmente se verá en la obligación de indemnizar a los trabajadores que sufran daños o perjuicios por algún incumplimiento del empleador.

Como contrapartida de lo anterior, en el mismo RISST se deben contemplar las obligaciones de los trabajadores de cumplir las normas establecidas por el empleador; entre ellas la de adoptar las medidas preventivas o profilácticas correspondientes, tal como se dispone en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo:

“Artículo 79.- En materia de prevención de riesgos laborales, los trabajadores tienen las siguientes obligaciones:

1. Cumplir con las normas, reglamentos e instrucciones de los programas de seguridad y salud en el trabajo.
2. Usar adecuadamente los instrumentos y materiales de trabajo, así como los equipos de protección personal y colectiva, siempre y cuando hayan sido previamente informados y capacitados en su uso.

(…)

1. Someterse a los exámenes a los exámenes médicos a que estén obligados por norma expresa, siempre y cuando se garantice la confidencialidad del acto médico.”

Queda claro entonces, que los trabajadores deben acatar obligatoriamente las normas internas y las medidas de seguridad y salud en el trabajo establecidas en el centro de labores. En caso de incumplimiento de tales obligaciones, se deberá tener en cuenta lo señalado expresamente por el artículo 109º del Reglamento de la ley:

“Artículo 109.- En el Reglamento Interno de Trabajo se establecerán las sanciones por el incumplimiento de los trabajadores de alguna de las obligaciones a que hace referencia el artículo 79 de la Ley, en base a criterios de objetividad y proporcionalidad a la falta cometida.

En el caso de las entidades públicas, el incumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley y el presente reglamento constituyen faltas disciplinarias que serán procesadas y sancionadas conforme al régimen laboral correspondiente al infractor.”

También puede tomarse como referencia lo señalado en el artículo 107º del Reglamento de la Ley:

“Artículo 107.- En el caso del inciso e) del artículo 79 de la Ley, se precisa que los exámenes médicos son aquellos expresamente catalogados como obligatorios, según las normas del Ministerio de Salud. La negativa por parte del trabajador a someterse a exámenes no obligatorios no podrá considerarse como falta sujeta a sanción por parte del empleador, con excepción de aquellos exámenes exigidos por normas internas de la organización en el caso de tratarse de actividades de alto riesgo. En este caso las normas internas deben estar debidamente fundamentadas y previamente a su aprobación debe ser puestas en conocimiento del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo Supervisor.”

A partir de lo establecido por aquellas normas queda claro nuevamente que por una parte el empleador tiene un deber de prevención a favor de sus trabajadores, para que no sufran daños o perjuicios en su salud, pero en contrapartida los trabajadores están obligados a cumplir las normas de seguridad y salud en el trabajo implementadas en el centro de labores; y en caso de incumplimiento por parte de los trabajadores, el empleador podrá aplicar las sanciones correspondientes.

Debemos recordar que el empleador goza de facultades disciplinarias, derivadas de la subordinación existente en la relación laboral, pero también debe tenerse en cuenta que aquellas facultades disciplinarias no pueden ejercerse de forma arbitraria. En ese sentido, el artículo 9º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala:

“Artículo 9.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. (…)” (Subrayado nuestro)

Como consecuencia de lo establecido anteriormente, el RISST podrá contener regulaciones sobre las sanciones aplicables a los trabajadores que incumplan las normas internas de seguridad y salud vigentes en la empresa, siempre que tales sanciones sean aplicadas dentro de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo a la gravedad de las infracciones y a las situaciones específicas en cada caso concreto.

 

5. Jurisprudencia laboral y constitucional relevante.

Tras analizar la jurisprudencia laboral vinculada con la Seguridad y Salud en el Trabajo, hemos podido constatar que existen muy pocos precedentes de verdadera relevancia en los que se analice la procedencia del despido de un trabajador por no acatar las normas de seguridad y salud en el trabajo, y que al mismo tiempo establezca criterios de análisis o evaluación complementarios a las normas vigentes. La amplia mayoría de precedentes jurisprudenciales sobre seguridad y salud en el trabajo se relacionan con incumplimientos del empleador a su deber de prevención.

No obstante las limitaciones antes indicadas, podemos mencionar la Casación Nº 2796-2015 JUNIN[7] como un ejemplo de los criterios jurisdiccionales que se manejan en situaciones como la planteada en el párrafo precedente:

“Quinto: En el caso concreto, la Sentencia de Vista ha emitido pronunciamiento respecto de lo pretendido, cumpliendo con precisar los hechos y normas que le permiten asumir un criterio interpretativo en el que sustenta su decisión, guardando sus fundamentos, conexión lógica; encontrándose acreditado que el actor al mantener el cargo de oficial de guardia, tenía como función principal, controlar el cumplimiento de las normas y procedimientos de seguridad, y al realizar llamadas telefónicas, sin contar con la autorización del superior directo, dicho acto se encuentra establecido como una prohibición en el artículo 18º del reglamento interno de seguridad y salud en el trabajo de la empresa demandada; más aún si en autos se encuentra acreditado que el actor fue sancionado anteriormente por suspensión de sus labores por dos días conforme se advierte del Memorándum Nº 009-2013/DIR/SUC-HYO/HTB, que corre en fojas ciento doce; por lo tanto la causal denunciada deviene en infundada.” (Subrayado y negritas nuestras)

En el caso antes señalado, el trabajador interpuso una demanda por indemnización por despido arbitrario contra su empleadora (una empresa que realizaba actividades de alto riesgo), quien lo despidió por el incumplimiento de obligaciones contenidas en normas y procedimientos internos de seguridad del RISST de la empresa. Al emitir el fallo, la Corte Suprema de Justicia consideró justificado el despido del trabajador por haber incumplido aquellas normas internas de SST.

Tomando en consideración lo antes mencionado, queda claro que el incumplimiento de obligaciones de seguridad y salud en el trabajo implementadas en el centro de trabajo y que revistan gravedad, pueden ser sancionadas incluso con el despido.

No obstante lo anterior, podría darse el caso que algún trabajador pueda negarse a aplicarse la vacuna contra el SARS-Cov-2 alegando su derecho de libertad individual, a pesar de que ello podría potencialmente afectar los derechos constitucionales a la salud y la vida de las demás personas con las que el trabajador interactúa en el ejercicio de sus funciones (esto es, la posibilidad de que el mencionado trabajador se infecte y contagie a otras personas). Ante ello es necesario recordar que el Tribunal Constitucional ha tratado el conflicto entre derechos constitucionales y ha establecido un test mediante el cual se indican los aspectos que deben analizarse para evaluar la validez de la afectación de alguno de los derechos en conflicto. Así, por ejemplo, tenemos la Sentencia emitida en el Expediente Nº 045-2004-PI/TC[8] en la que el tribunal señala que debe realizarse un triple examen:

1. Examen de Idoneidad; esto significa que debe evaluarse si la medida que se quiere adoptar es idónea para el fin que se persigue, teniendo como premisa que dicho fin es constitucional.
2. Examen de Necesidad; esto implica analizar si existen medios alternativos al que se quiere implementar que sean mayor o igualmente idóneos para conseguir el fin.
3. Examen de Proporcionalidad; esto implica evaluar si se cumple el hecho que a mayor afectación a uno de los derechos constitucionales, mayor ha de ser la satisfacción del otro fin constitucional.

En el caso que nos ocupa se contraponen dos derechos constitucionales el derecho a la libertad personal individual[9] y el derecho a la vida y la integridad física[10] (salud) de las demás personas que rodean a aquel individuo.

Realizando el test propuesto por el Tribunal Constitucional, es claro que la vacunación es un medio idóneo para preservar la salud de las personas frente a la posibilidad de contraer el SARS-CoV-2 (criterio de idoneidad). Asimismo, a la fecha no existe otro medio IGUALMENTE eficaz a la vacunación que permita preservar la salud del colectivo en el que se encuentra el sujeto que se niega a vacunarse (criterio de necesidad). Además, es importante indicar que la Organización Mundial de la Salud sostiene que la vacunación reduce la posibilidad de que el sujeto vacunado contagie a terceros y al mismo tiempo permite proteger mejor a los colectivos, en especial a los más vulnerables, como los que se encuentran altamente expuestos al contagio[11]. Por último, la afectación del derecho a la libertad individual consistente en no aplicarse una vacuna sin correr riesgos de consideración claramente es menor al beneficio que se logra con la denominada “inmunidad de rebaño” que se logra con la aplicación de la vacuna a todo el colectivo, incluido el trabajador afectado porque se preserva la salud y la vida del grupo (criterio de proporcionalidad).

 

II. Contexto de la pandemia SARS-CoV-2.

1. Normas especiales de protección para los trabajadores en el contexto de la pandemia.

Como se recordará, el 11 de marzo de 2020 se emitió el D.S. Nº 008-2020-SA, mediante el cual se declaró una emergencia sanitaria nacional que dio lugar a la emisión de diversas normas generales o sectoriales para prevenir el contagio del SARS-CoV-2 o mitigar sus efectos.

Por su parte, en el D.U. Nº 026-2020, publicado el 13 de marzo de 2020, se contemplaron las primeras medidas de orden laboral, priorizándose el trabajo remoto por efecto de la pandemia.

Posteriormente, se emitieron diversas normas complementarias o modificatorias con contenido laboral orientadas a regular el trabajo del sector privado en las condiciones especiales impuestas por la pandemia. Así, podemos mencionar a modo de ejemplo los Decretos de Urgencia 029-2020, 033-2020, 034-2020, 035-2020, etc. así como los Decretos Supremos 010-2020-TR, 011-2020-TR, 012-2020-TR, 013-2020-TR, etc. y las Resoluciones Ministeriales 072-2020-TR, 092-2020-TR, 099-2020-TR, etc.

No obstante lo anterior, en las normas especiales expedidas en el contexto de la pandemia y vinculadas con el Sector Trabajo no se contemplan disposiciones específicas que regulen la actuación del empleador frente a la posible resistencia de los trabajadores a seguir las medidas preventivas o profilácticas relacionadas con el potencial contagio del SARS-CoV-2 o el desarrollo de la enfermedad Covid-19. Por tal motivo, consideramos que la norma base que regula dicha situación a la fecha continúa siendo el artículo 23º inciso c) de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D.S. Nº 003-97-TR), del que nos ocuparemos en un acápite posterior.

De otro lado, es relevante señalar que el Ministerio de Salud también emitió una serie de normas vinculadas con el contexto de la pandemia, entre ellos la Resolución Ministerial Nº 972-2020-MINSA, publicada el 20 de noviembre de 2020, mediante la cual se aprobó el Documento Técnico “Lineamientos para la Vigilancia, Prevención y Control de la Salud de los Trabajadores con Riesgo de Exposición al SARS-Cov-2”. En el tercer párrafo de la introducción de este documento se indica expresamente lo siguiente:

“La exposición al virus SARS-CoV-2 que produce la Covid-19, representa un riesgo biológico por su comportamiento epidémico y alta transmisibilidad. Siendo los centros laborales espacios que constituyen lugares de exposición y contagio, se deben considerar medidas para su vigilancia, prevención y control.” (Negritas y subrayado nuestro).

Asimismo, en el numeral 6.1.27 se definen los puestos de trabajo con diferentes riesgos de exposición al virus: Bajo, Mediano, Alto y Muy Alto. Esta clasificación se basa esencialmente en criterio tales como el nivel de interacción con personas (con o sin sospecha/confirmación de contagio de la Covid-19); la distancia a la que se interactúa con aquellas personas; la existencia o no de barreras que impidan el contacto directo y la exposición a aerosoles en el ambiente de trabajo.

Tomando en consideración lo anterior, la misma norma establece en el numeral 8.1 de las Disposiciones Complementarias que los empleadores no solamente están obligados a cumplir los lineamientos previstos en esta norma sino que además están habilitados para implementar mayores medidas de prevención atendiendo a tres elementos objetivos:

1. Las características de su actividad económica;
2. Las características de los puestos de los centros de trabajo; y
3. El riesgo de exposición a la Covid-19 de sus trabajadores

Asimismo, la Ley General de Salud señala también que la vacunación de personas es una medida de seguridad; las que son de inmediata ejecución y su aplicación se rige por los siguientes principios[12]:

• Deben ser proporcionales a los fines que se persiguen.
• Su duración no debe exceder lo que exige la situación de riesgo inminente y grave que las justificó; y,
• Debe preferirse aquellas medidas que siendo eficaces para el fin que se persigue, menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados.

Pese a ello es necesario señalar que hasta la fecha las autoridades del Sector Salud han manifestado que la vacunación con el SARS-CoV-2 no es obligatoria y que la obligación del Estado consiste en poner las vacunas a disposición de la población[13]; sin embargo, tal declaración que es acorde con nuestras normas y principios constitucionales relacionados con la libertad individual, admite excepciones precisamente en casos especiales donde el potencial daño colectivo que podría causar la no vacunación de algún trabajador que se contagie con la Covid-19 es mayor al beneficio que tal trabajador recibe por ejercer su derecho individual a no vacunarse[14].

La excepción indicada anteriormente no necesariamente se ejerce a través de normas aplicables a la población en general, sino que también admite su ejercicio de forma específica en grupos concretos cuando existen elementos objetivos que la sustenten, tales como el deber de prevención del empleador, el alto nivel de riesgo de exposición al contagio, la naturaleza y características de la Covid-19 (alta transmisibilidad y riesgo para la vida y la salud), entre otros. Así, en estas situaciones o en estos grupos específicos cabría establecerse la obligatoriedad de la vacunación.

De manera concreta, consideramos que el empleador tiene un deber de salvaguardar la salud de sus trabajadores y como consecuencia de ello puede adoptar las medidas orientadas a tal fin; y como contrapartida los trabajadores tienen la obligación de cumplir las medidas adoptadas por el empleador. Sin embargo, para implementar la obligación de los trabajadores de vacunarse contra la Covid-19, el empleador debe cumplir ciertos actos previos:

1. Realizar un análisis técnico del riesgo de exposición de los trabajadores a la Covid-19[15], tomando en cuenta la actividad económica de la empresa y las características de cada puesto de trabajo.
2. Asimismo, en la determinación de qué trabajadores o qué puestos de trabajo estarán obligados a vacunarse, deberá tomarse en cuenta la proporcionalidad y adecuación de la medida tanto de forma general como individualizada, ya que puede haber casos en los que la vacunación resulte peligrosa para determinados trabajadores por sus características específicas[16].
3. Una vez definido el nivel de riesgo según los puntos precedentes, deberá incorporarse la obligación de vacunarse contra la Covid-19 en las normas internas de la empresa, entre ellas el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo[17] y el Plan de vigilancia, prevención y control de la Covid-19 en el trabajo, señalando las excepciones pertinentes.

 

2. Incumplimiento de las normas de SST (sobre la vacunación) por parte de los trabajadores, relacionadas con la prevención del contagio SARS-CoV-2.

Tras haber analizado en el acápite anterior si el empleador puede implementar la obligación de los trabajadores a vacunarse contra el SARS-CoV-2, y también haber definido la forma en que dicha obligación debe implementarse, conviene analizar si los trabajadores podrían válidamente oponerse a ser vacunados y en tal caso qué acciones podría adoptar la empresa.

Un primer aspecto a tener en cuenta frente al problema planteado es que resultará necesario confirmar qué grado de exposición frente al virus tiene el trabajador en el caso concreto (implica un análisis del puesto y sus funciones). Si el riesgo de exposición es mediano, alto o muy alto, resultaría razonable que el trabajador se encuentre obligado a vacunarse.

Caso distinto podría ser, por ejemplo, el de los trabajadores que prestan sus servicios de forma remota desde sus domicilios y no interactúan con los grupos mencionados anteriormente, ya que en este grupo el riesgo de exposición al virus durante el desempeño de las labores no es significativo y en consecuencia sería discutible que se les obligue a vacunarse.

Como puede apreciarse, el grado específico de exposición del trabajador al virus es un elemento clave para determinar si un trabajador se encuentra obligado a vacunarse o no, por lo que dicho análisis debe realizarse siguiendo criterios objetivos determinados por los especialistas médicos y de seguridad y salud en el trabajo.

Ahora bien, asumiendo que algún trabajador perteneciente a un grupo con exposición mediana, alta o muy alta al virus se negara a vacunarse, nos podríamos encontrar ante las siguientes situaciones:

1. Por una parte, el trabajador incurriría en una causal de despido relacionada con su capacidad, tal como lo señala el artículo 23º de la LPCL:

“Artículo 23.- Son causas justas relacionadas con la capacidad del trabajador: (…)

1. c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes.” (Subrayado y negritas nuestras)

Recordemos que según lo analizado y recomendado en el presente informe, el médico ocupacional y/o los especialistas epidemiológicos deben analizar la necesidad de implementar la vacunación de los trabajadores atendiendo a su nivel de exposición al virus. Asimismo, dicha obligación se incluiría en las normas internas de seguridad y salud en el trabajo de la empresa aprobadas por el empleador y el comité de SST. Por ello, el incumplimiento de estas normas y recomendaciones médicas encajaría en el tipo de conducta sancionada con el despido según la norma citada.

1. Por otra parte y sin perjuicio de lo anterior, queda claro que el trabajador estaría contraviniendo las normas internas de la empresa y sería pasible de ser sancionado por cometer una infracción disciplinaria grave como lo señala la LPCL:

“Artículo 24.- Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador:

1. La comisión de falta grave.

(…)

Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves:

1. (…) la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. (…)”

Tal como se indicó previamente, resulta conveniente y necesario que, con el sustento técnico debido, la obligación de aplicarse la vacuna sea incorporada en las normas internas de la empresa, tales como el Reglamento Interno de Trabajo, el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, el Plan de vigilancia, prevención y control de la Covid-19 en el trabajo, que son documentos aprobados por las autoridades administrativas de trabajo y de salud, respectivamente. El incumplimiento de tal obligación se consideraría como una falta grave y causal de despido.

No obstante lo anterior, es conveniente señalar que el poder disciplinario del empleador debe ejercerse atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, de forma que la empresa puede considerar alternativamente la aplicación de medidas disciplinarias menos gravosas que el despido.

III. Conclusiones y breves lineamientos de actuación.

A manera de resumen podemos concluir y recomendar lo siguiente:

1. Existe el derecho constitucional de libertad personal por el que, en principio, no se le podría obligar a un trabajador a vacunarse. Sin embargo, ese derecho admite excepciones.
2. El empleador, como consecuencia del deber de prevención, se encuentra obligado a implementar medidas orientadas a proteger a sus trabajadores. Ello se encuentra regulado en normas generales sobre Seguridad y Salud en el Trabajo como en normas especiales emitidas con motivo de la pandemia del SARS-CoV-2.
3. El derecho individual a no vacunarse se puede relativizar para darle preferencia al derecho colectivo a la vida y la salud, aplicando el test de ponderación propuesto por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia.
4. La obligación de los trabajadores a vacunarse debe implementarse a través de las normas internas de la empresa, tales como el Reglamento Interno de Trabajo (RIT), el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo (RISST), el Plan de vigilancia, prevención y control de la Covid-19 en el trabajo. Sin embargo, la referida obligación no puede implementarse de forma ciega y arbitraria, sino que debe responder a un análisis objetivo realizado por el médico ocupacional y/o especialistas epidemiológicos.
5. El análisis de la necesidad de la vacunación de los trabajadores debe contemplar las particularidades de cada puesto de trabajo (nivel de exposición del trabajador al virus), así como las situaciones personales del trabajador (preexistencias, embarazo, etc.).
6. En el caso de los trabajadores que resulten obligados a vacunarse, la negativa a hacerlo constituirá tanto una causa de despido relacionada con la capacidad del trabajador (incumplir las medidas preventivas ordenadas por el médico), como con su conducta (incumplir el RIT, el RISST y el Plan de vigilancia, prevención y control de la Covid-19 en el trabajo, que son normas aprobadas por entes públicos competentes).
7. Lo señalado en el punto precedente puede ser sancionado con el despido, siguiendo el correspondiente procedimiento establecido por ley. Sin embargo, el empleador puede optar por imponer sanciones menos gravosas.

[1] Disponible en: https://www.who.int/es/news-room/commentaries/detail/vaccines-the-powerful-innovations-bringing-who-s-mission-to-life-every-day

[2] Comité de Bioética de España. Cuestiones ético-legales del rechazo a las vacunas y propuestas para un debato necesario (2016). Disponible en:

http://assets.comitedebioetica.es/files/documentacion/es/cuestiones-etico-legales-rechazo-vacunas-propuestas-debate-necesario.pdf

[3] Ibidem, pág. 26.

[4] Disponible en:

https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_protect/—protrav/—safework/documents/publication/wcms_742732.pdf

[5] Disponible en: https://www.ilo.org/global/topics/safety-and-health-at-work/lang–es/index.htm

[6] Ley de SST, Título Preliminar, Artículo I: “Principio de Prevención: El empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores. Debe considerar factores sociales, laborales y biológicos, diferenciados en función del sexo, incorporando la dimensión de género en la evaluación y prevención de los riesgos en la salud laboral.”

[7] Sentencia de la Segunda Sala Constitucional y Social Transitoria, publicada en el Boletín de Jurisprudencia de El Peruano el 30 de junio de 2017.

[8] https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00045-2004-AI.pdf.

[9] Artículo 2 inciso 24 de la Constitución.

[10] Artículo 2 inciso 1 de la Constitución.

[11] “Las vacunas contra la COVID-19 protegen contra esta enfermedad porque inducen inmunidad contra el virus SARS-Cov-2 que la causa, es decir, reducen el riesgo de que de este cause síntomas y tenga consecuencias para la salud. La inmunidad, que ayuda a las personas vacunadas a luchar contra este virus en caso de infección, reduce la probabilidad de que lo contagien a otras personas y, por tanto, también protege a estas. Este fenómeno reviste especial importancia porque permite proteger a los grupos que corren más riesgo de presentar síntomas graves de la COVID-19, como los profesionales de la salud, los ancianos y las personas que presentan determinadas enfermedades.” Organización Mundial de la Salud en: https://www.who.int/es/news-room/q-a-detail/coronavirus-disease-(covid-19)-vaccines?adgroupsurvey={adgroupsurvey}&gclid=CjwKCAiAkJKCBhAyEiwAKQBCkkJnGe6JdisHEfctnavOsjGFpU0fvg5Isr2ZfB-nEPH5CUj3sTnNPhoCCvMQAvD_BwE.

[12] Artículos 130, 131 y 132 de la Ley General de Salud.

[13] Ver en: https://web.facebook.com/watch/live/?v=651409415575116&ref=watch_permalink

[14] Para estos efectos nos remitimos al acápite en el que se analiza el test de ponderación de derechos constitucionales realizado por el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones.

[15] En dicho análisis debe tomar parte el correspondiente médico ocupacional y si fuera necesario especialistas en epidemiología.

[16] Para ello debe tomarse en consideración no sólo las preexistencias del trabajador sino también las contraindicaciones de la vacuna o los riesgos advertidos por los fabricantes.

[17] Para estos efectos se requiere la aprobación del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, de conformidad con lo señalado en el artículo 42 inciso b) del Decreto Supremo Nº 005-2012-TR.